作者:何小俊

单位:北京大成(西安)律师事务所

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实践中,违法转包、分包现象较为普遍。为保证工程质量、安全,法律法规及相关司法解释规定,违法分包、转包企业就工程质量、安全与实际施工人一起对建设方(业主)承担连带责任。对实际施工人对外所签订买卖合同、承揽合同、租赁合同等是否也承担连带责任?司法实践中,对此有一定争议。

认为应承担连带责任的判决如下:《黑龙江省某建工集团公司与沈阳某金属材料公司、周某、肖某买卖合同纠纷二审民事判决书》((2016)辽01民终11450号) 认为,黑龙江省某建工集团将其承建的沈阳市太原街民主路人防工程转包给没有施工资质的自然人肖某及周某,肖某、周某以黑龙江某建工集团的名义进行工程施工并从沈阳某金属材料公司购买钢材,该公司将出售的钢材运至太原街民主路人防工程项目工地,实际用于黑龙江某建工集团承建的工程项目。黑龙江省某建工集团系该工程项目的实际承建人,其将承包的工程违法转包给没有施工资质的肖某、周某,黑龙江省某建工集团作为工程项目的实际受益者未尽到相应的监管责任。沈阳某金属材料公司将肖某、周某及黑龙江省某建工集团诉至原审法院,要求三被告承担货款给付责任,原审法院根据本案的具体情况,判令肖某、周某承担货款给付义务,黑龙江省某建工集团与肖某、周某对本案货款承担连带给付责任。

认为应承担连带责任的主要观点包括以下几个方面:一是,违法转包、分包单位作为实际收益人,未尽到相应的监管责任,因而应承担连带责任。二是,违法转包、分包因违反法律禁止性规定而无效,应对合同无效的后果承担责任。

认为不应承担连带责任的判决比如:《梁某、陈某与福建某建设集团、柯某、李某、南宁某房地产公司买卖合同纠纷一案民事判决书》((2013)南市民二终字第119号 )认为,福建某建设集团公司与南宁某房地产公司签订合同,约定由福建某建设集团公司承包南宁某房地产公司开发的南宁市青秀区东盟商务区“领世郡1号”的建设工程。福建某建设集团公司将其承揽的“领世郡1号”项目施工工程全部转包给不具备法定资质条件的柯某 ,柯某将该项目再次转包给不具备法定资质条件的李某。福建某建设集团公司与柯某之间、柯某与李某之间分别为工程转承包关系。梁某、陈某作为卖方于2007年11月起陆续向“领世郡1号”项目部供应加工材料,柯某、李某与梁某、陈某之间形成买卖合同关系并已经实际履行。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定,公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。而承担民事责任的基础是自己责任,即行为人自己对自己的行为负责,连带责任必须要有法律的明文规定或当事人之间的特别约定,不能采用推定方式。福建某建设集团公司将“领世郡1号”项目施工工程转包给柯某,因违反建筑法禁止性规定,其转包行为无效。而转包合同无效并不必然导致福建某建设集团公司作为项目合法承包人,应对转包人所签订的买卖合同承担付款义务。柯某、李某在既无福建某建设集团公司授权亦非福建某建设集团公司委派负责“领世郡1号”施工项目的情况下,所签订的买卖合同,应由其二人自行承担付款义务。福建某建设集团公司不应对柯某、李某付款义务承担连带责任。

根据对上述“相同案例,不同结果”判决的阐述分析,我们认为不承担连带责任的观点更符合法律规定,更具有合理性,更多的法院也是采用这一观点。

《中华人民共和国民法通则》第87条规定:债权人或者债务人一方人数为2人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,负有连带义务的每个义务人,都负有清偿全部债务的义务。由此可见,连带责任的承担主要包括两种:一是法律的规定;二是双方当事人的约定。

《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级 ;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。第67条规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

在这里,法律规定的连带责任指向的范围和对象都是特定的,即允许他人挂靠的建筑施工企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位,仅就施工合同中的工程质量,与实际施工人对建设单位(业主)承担连带赔偿责任,而并未要求他们与实际施工人对买卖合同债权人承担连带责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 ;......”;第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人 或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

上述规定是对实际施工人的工程款债权突破合同相对性予以保护的规定。但是,不能由此类推承包人应当对实际施工人欠付的工程材料款承担连带责任,即突破合同相对性应以法律有明确规定为前提。