一、关于本案的定性问题，有三种意见：

　　1．对张某、巨某为首的这起重大聚众斗殴案，长安分局最早报送的罪名是寻衅滋事罪。其理由是：张某一伙与巨某一伙基于非法目的在公共场合肆意挑衅，起哄闹事，随意殴打，追逐，任意毁损公私财物，严重扰乱，破坏社会秩序，是情节恶劣的行为。况且人数众多，可以算是人数众多的聚众斗殴。而检察院的意见是他们的行为是为了报复他人，争霸一方和不法目的，纠结众人成伙结帮进行斗殴，破坏公共秩序的行为。他们具有共同故意，实施了共同的聚众斗殴行为，也符合聚众斗殴的团伙性、规模性、预谋性、暴力性和侵害性的特征。他们的行为触犯了刑法第二千九百二十一条第的规定，构成聚众斗殴罪。本案中，两名无辜机修工的重伤后果系张某一伙的行为直接造成，张某一伙应对故意伤害的后果承担责任。巨某等十三人的行为既构成了聚众斗殴罪，又符合故意伤害罪的构成要件，其共同犯罪人只实施了聚众斗殴的行为，未实施故意伤害的行为，构成了聚众斗殴罪，应按照聚众斗殴罪处罚。

　　2．张某一伙中砍伤机修工的参与者以故意伤害罪处罚，其他的共同犯罪人以聚众斗殴罪处罚。其理由是：张某一伙与巨某一伙有着共同的犯罪故意，共同实施了聚众斗殴的行为，是共同犯罪，本应全部按照聚众斗殴罪处罚。但根据刑法第234条的规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”张某某的行为直接致使两名机修工重伤的后果，符合该刑法条文的规定，已不能被聚众斗殴罪所包容，应转化为故意伤害罪，所以，对张某及另外的两个参与打伤机修工者应以故意伤害罪处罚，对其他共同犯罪人仍应以聚众斗殴罪处罚。

　　3．对张某及其他共同犯罪人均以故意伤害罪处罚。根据刑法第二百九十二第二款的规定，聚众斗殴，致人重伤的，应转化为故意伤害罪。根据我国刑法中共同犯罪的理论，对所有的共同犯罪人都一律以故意伤害罪定罪量刑，不能因为两名机修工的重伤是张某直接造成的，就对张某定故意伤害罪、对对一起聚众斗殴转化为故意伤害案的法律同犯罪人定聚众斗殴罪。

　　在上述三种意见中，笔者认为，第一种意见中检察院的意见是正确的。但第二种意见更符合该案的具体情况。因为，在刑法中聚众斗殴罪是流氓罪客观方面的一种行为表现形式。这起案例符合聚众斗殴的特征。

　　二、从刑法条文具体规定的分析：

　　刑法第二百九十二条明文规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”即在聚众斗殴中致人重伤、死亡结果的，应以故意伤害罪、故意杀人罪论处，而不能再以聚众斗殴罪定罪量刑。因为聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序，而在聚众斗殴中出现致人重伤、死亡的后果，侵犯的客体已转化为对公民人身权利的侵犯，并且危害的程度也大大增加。因此，从理论上看，聚众斗殴罪中的这一条款是一种转化犯的立法例。通过这一条款的规定，对在聚众斗殴中出现致人重伤、死亡后果的，应转化为按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，符合故意伤害罪、故意杀人罪的特征，在量刑上也可判处死刑。这样，就体现了罪刑相适应的原则。通过对上述情况的分析，笔者认为，根据修订后的刑法第二百九十二条的规定，从立法精神上看，对张某的行为不应再按照聚众斗殴罪、故意伤害罪实行并罚，而应按照法定的一罪处理。

　　(一)关于聚众斗殴与故意伤害的界限问题：

　　第二种意见和第三种意见对张某的行为构成故意伤害罪不持异议，两种意见争议的焦点在于，是对全案定故意伤害罪，还是仅仅对直接造成任某重伤后果的张某及另外两人定故意伤害罪、对其他共同犯罪人定聚众斗殴罪。对于这个问题，有必要先分析聚众斗殴罪的犯罪构成以及聚众斗殴罪为何转化为故意伤害罪、如何转化为故意伤害罪。

　　聚众斗殴罪，是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当目的，纠集多人成帮结伙地互相进行斗殴的行为。聚众斗殴罪是一种严重危害社会治安，威胁人们生命、健康、财产安全的犯罪，历来是刑法打击的重点。从要件看，聚众斗殴罪侵犯的客体是社会的公共秩序。聚众斗殴行为较多的发生在公共场所，往往同时造成对公私财产和公民人身权利的侵犯，但其侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是由于行为人公然藐视法纪和社会公德，公然向社会挑战，破坏公共秩序；聚众斗殴罪客观方面表现为聚众斗殴的行为。“聚众”系指纠集多人，拉帮结伙；“斗殴”为双方互相厮打。这种大规模或者持械进行的殴斗，不仅参加人数多，而且双方事先通常都有一定准备，带有刀枪棍棒等凶器，极易造成一方或双方的人身伤亡，甚至会造成周围无辜群众的伤亡或财产损失。斗殴的双方都可以构成本罪聚众斗殴罪的主体为聚众斗殴的首要分子和积极参加者。“首要分子”系指聚众斗殴的组织者、指挥者、策划者。“积极参加者”是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或直接致死、致伤他人者。参与斗殴态度一般或者尾随参与，且在斗殴中作用不大者不构成本罪；聚众斗殴罪的主观方面为直接故意，一般是出于为了争霸一方抢占地盘，或为了报复他人，或为了寻求刺激等，而公然藐视国家法纪和社会公德的犯罪动机，如果事出有因而互相殴斗的，不构成聚众斗殴罪。

　　根据《刑法》第二百九十二条的规定，犯聚众斗殴罪的，对首要分子和其他积极参加者，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；具有下列四种情节之一的，即多次聚众斗殴；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。对首要分子和其他积极参加者，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　根据《刑法》第二百九十二条第四款的规定，如果在聚众斗殴中致人重伤、死亡的，则不能再按本罪处罚。而应该依照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。如果在聚众斗殴中致人轻伤的，应按聚众斗殴罪从重处罚。因此，聚众斗殴罪虽然没有死刑，但如果在聚众斗殴中致人重伤、死亡，罪行极其严重的，可以依法判处死刑。

　　从上述法律条文可以看出，聚众斗殴中致人重伤、死亡的后果的，就已经发生转化，应依照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

　　（二）从刑法转化犯的角度分析聚众斗殴与故意伤害

　　从上文中可以看到此案的聚众斗殴涉及到一个转化犯的问题。究竟什么是转化犯，转化的前提是什么，转化犯的特征是什么？这种转化对定罪量刑有何重要意义？

　　转化犯这一概念，根据陈兴良教授的观点，转化犯是行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。转化犯的性质是对实施此罪时出现超过这一犯罪的主客观构成事实，而完全符合彼罪的构成要件，从而以彼罪论处的情形。转化犯主要是解决罪数问题，即根据法律规定，在这种情况下，虽然外观上符合两个犯罪的构成，但只依其中较重的犯罪论处。

　　关于转化犯的前提，结合本案的情况，从主观方面看，内容比较复杂，但可以分为两个层次。第一层次是聚众斗殴的故意。两个不法团伙之间出于报复他人的目的，公然藐视国家法纪和社会公德，发生互相殴斗的行为。这是行为人直接追求的犯罪结果和希望达到的犯罪目的，在这个层次上的故意是一种直接故意；在第二层次上，这种殴斗的行为会产生致人重伤、死亡的后果，行为人主观上对其实施的行为所可能造成的危害社会的结果是能够认识的，虽然这一结果不是行为人直接追求的犯罪结果，但是行为人为了实现其犯罪目地。该危害结果持一种放任的态度，这个层次上的故意是一种间接故意。行为人在心理态度上的间接故意，表明了行为人具备了故意伤害罪或故意杀人罪的主观要件；从客观方面看，行为人实施了聚众斗殴的行为，并致人重伤，表明行为人既有故意伤害罪在客观方面要求的犯罪行为，又有构成故意伤害罪的危害结果的发生，也就是说，在客观方面，行为人的行为也完全具备了故意伤害罪的构成要件。因此，从犯罪的主客观相统一原则来看，聚众斗殴行为致人重伤的，已经在客观方面出现了不能为聚众斗殴罪所包容的重伤结果。因为在聚众斗殴过程中只有出现轻伤以下的后果，才属于聚众斗殴罪所能包容的犯罪构成要件。因此，从犯罪的主客观相统一原则来看，聚众斗殴过程中，致人重伤后果的按照故意伤害罪定罪量刑是科学合理的。

　　（三）从该案行为人主观方面分析

　　转化犯的成立一般需要法律的明确规定，即转化犯的成立必须是法定的。本案中，因为聚众斗殴罪在理论上是不能包容致人重伤、死亡后果的。如果在聚众斗殴中致人轻伤的，应按照聚众斗殴罪从重处罚。从张某一伙与巨某一伙聚众斗殴的情况来看，在侵犯的客体上，存在两个阶段，即聚众互相打斗时，侵犯的客体是社会公共秩序；在聚众斗殴过程中，致人重伤、死亡后果的，这种行为在性质上已经转化为严重伤害公民人身健康的行为，侵犯的客体也已经转化为公民的人身权利。

　　本案中在主观故意上参与聚众斗殴的行为人也存在两个阶段。第一阶段，张某一伙与巨某一伙出于相互报复的动机，公然藐视国家法律法规，违反社会公德，聚众进行互相打斗，从直接追求的犯罪结果和希望达到的犯罪目的来看，是一种直接故意；第二阶段，在互相打斗的过程中，行为人能够预料到会发生致人重伤、或者死亡的后果，但是对该犯罪结果采取了“听之任之，任其自然”的放任态度，导致任某被打成重任的严重后果，是一种间接故意。即从聚众斗殴的直接故意转化为故意伤害的间接故意，符合故意伤害罪的主观要件。在客观方面，夏某一伙与赵某一伙都实施了互相打斗的行为，并且致人重伤。也就是说，行为人既实施了故意伤害罪客观方面所要求的犯罪行为，又导致了构成故意伤害罪法定危害结果的发生。因此，行为人的行为完全符合故意伤害罪的构成要件。所以说，本案按照故意伤害罪定性是符合转化犯的法律特征的。

　　但是，在本案中，在聚众斗殴中发生重伤的后果的情形下，是对所有共同犯罪人都一律以故意伤害罪定罪量刑；还是对直接造成两名机修工重伤后果的行为人张某及另外两人定故意伤害罪，其他共同犯罪人仍以聚众斗殴罪论处呢？笔者赞同上述第二种观点，张某及另外两人定故意伤害罪，其他人按聚众斗殴定罪，并根据各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用量刑。否是，就有悖于我国刑法中的共同犯罪理论。

　　三、该案具体情节的分析

　　结合本案的情况，在聚众斗殴的过程中，每一个共同犯罪人都对可能造成的危害后果有所预见，但都不加以制止，而是任其发展，对危害结果的发生采取了放任的态度；客观上各个共同犯罪人都实施了互相打斗的行为，虽说最后发生两名机修工被打成为重伤的严重后果与张某基本的伤害行为之间构成密切的因果关系，但是并不能说两名机修工被打成重伤的结果与其他共同犯罪人无关，只是他们对危害结果的发生所起的作用较小罢了。因此，在聚众斗殴中，致人重伤的情况下，是所有共同犯罪人的整体行为而不是部分行为的性质发生了转化。所有的共同犯罪人都应对重伤的结果负责。也就是说，在行为的定性上，对每一个共同犯罪人都一视同仁都应定性为故意伤害罪。同时，在量刑上，要考虑各个共同犯罪人在造成危害结果的过程中所起的作用的大小不同，而予以区别对待。

　　有人提出，假设在本案中，张某是这一起聚众斗殴犯罪的组织者，在聚从斗殴犯罪中起到了主要作用，是本案的主犯。在互相斗殴的过程中，张某自己被打成重伤，按照全案定罪的观点，根据刑法第二百九十二条第二款的规定，应对张某按照故意伤害罪定罪。也就是说，张某自己被打成重伤，他并没有给别人造成伤害的后果，如果被定为故意伤害罪，这就会给人们一种错觉，张某是自己伤害自己吗？应对张某按聚众斗殴罪处理。笔者认为，对张某仍应定故意伤害罪。本案中，巨一伙参与聚众斗殴，张某一伙也参与了聚众斗殴，在互相打斗直至转化为故意伤害的过程中，应该说，双方都有互相伤害的间接故意。张某也当然具备伤害的故意。这是故意伤害罪主观方面的构成要件。在客观方面，双方都有持械互相打斗的行为，在打斗的过程中，发生了张某被打成重伤的后果，巨某也参与了打斗，也实施了伤害的行为，只是他的行为没有造成严重的伤害后果。这只是量刑时作为一个情节考虑，不影响故意伤害罪的成立。因为，在共同犯罪中，张某积极参与，并起到了组织者的作用，在共同犯罪中发挥了积极的作用，是主犯。根据共同犯罪的理论，每一个共同犯罪人，不仅要对自己的行为负责，而且应对其他共同犯罪人的犯罪行为所造成的危害结果负责。也就是说，在定性上，对所有参与聚众斗殴的共同犯罪人都要按照刑法规定按照故意伤害罪定罪。只是在量刑时，根据每一个共同犯罪人在造成危害结果的过程中所起的作用不同而作出不同的处理。

　　综上所述，张某的行为仍构成故意伤害罪，这符合共同犯罪的理论，与故意伤害罪的犯罪构成没有实质上的冲突。

　　参考文献：

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